C.D.4.1.5.2.2.2.1 Videreførsel af en væsentlig økonomisk aktivitet vedrørende de immaterielle aktiver

Litra b omfatter al indkomst fra immaterielle aktiver, der ikke er omfattet af litra a. Anden indkomst omfatter bl.a. indkomst fra immaterielle aktiver, der realiseres ved afståelse af varer og/eller tjenesteydelser. Når varer eller ydelser sælges, vil der undertiden samtidig ske overdragelse af immaterielle aktiver eller retten til at anvende sådanne aktiver, uden at der beregnes et særskilt vederlag herfor, idet salgssummen i stedet inkluderer et royaltyafkast relateret til de immaterielle aktiver. Dette inkluderede royaltyafkast er omfattet af definitionen af CFC-indkomst.

Med bestemmelsen er der indført en udvidelse af indkomstbegrebet vedrørende immaterielle aktiver, som følger af skatteundgåelsesdirektivets minimumskrav.

SEL (selskabsskatteloven) §32, stk. 5, nr. 3, litra b. 2. pkt. indeholder en partiel substanstest, der er knyttet til den tilsvarende definition i skatteundgåelsesdirektivets art. 7.

Anden indkomst fra immaterielle aktiver, der omfattes af litra b, 1. pkt., skal kun medregnes til CFC-indkomsten, hvis datterselskabet ikke viderefører en væsentlig økonomisk aktivitet vedrørende de immaterielle aktiver, der understøttes af personale, udstyr, aktiver og lokaler, som det fremgår af de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Den partielle substanstest i 2. pkt. skal fortolkes i overensstemmelse med det EU-retlige misbrugsbegreb, og det er således afgørende, hvornår datterselskabet efter EU-retten må anses for at have tilstrækkelig substans. Det skal i den sammenhæng også tillægges vægt, om de elementer, der begrunder, at datterselskabet må anses for at have substans, har den fornødne tilknytning til de erhvervede indtægter fra selskabets immaterielle aktiver. Et datterselskab, der udfører en substantiel aktivitet, kan således ikke anses for at have substans i forhold til indtægter, der knytter sig til et immaterielt aktiv, hvis det f.eks. må lægges til grund, at det juridiske ejerskab til det pågældende aktiv er flyttet til datterselskabet af rent skattemæssige årsager, og uden at der er nogen naturlig sammenhæng mellem ejerskabet til det pågældende aktiv og datterselskabets aktiviteter i øvrigt.

Om der er tilstrækkelig substans i relation til ejerskabet til bestemte immaterielle aktiver, afhænger overordnet af ejerens egne funktioner, kapital og kontrol over risici sammenholdt med de immaterielle aktivers værdi, udviklingsstadie, egenskaber og anvendelsesområde

I tilfælde, hvor ejeren selv varetager eller har varetaget væsentlige funktioner forbundet med udviklingen eller oparbejdelsen af de immaterielle aktiver, vil der i almindelighed ikke være tvivl om, at der er tilstrækkelig substans i relation til ejerskabet til de pågældende immaterielle aktiver. Det samme vil i almindelighed være tilfældet, hvis koncernforbundne selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i samme land som datterselskabet, varetager eller har varetaget væsentlige funktioner forbundet med udviklingen eller oparbejdelsen af de immaterielle aktiver. Det skyldes, at der i tilfælde af en fordeling på forskellige lokale selskaber af henholdsvis ejerskabet til og varetagelsen af de nævnte funktioner i almindelighed blot vil være tale om en rent forretningsmæssigt begrundet selskabsmæssig organisering foretaget f.eks. af risikoafgrænsningshensyn. En sådan rent selskabsmæssig opdeling af funktionerne mellem selskaber i samme land kan i hvert fald som udgangspunkt ikke anses for at indebære, at placeringen af ejerskabet til de immaterielle aktiver i et bestemt lokalt selskab kan anses for en »kunstig« transaktion foretaget af rent skattemæssige årsager.

Når de immaterielle aktiver ikke er oparbejdet af ejeren selv eller af lokale, koncernforbundne selskaber, men hovedsagelig er erhvervet gennem tilkøb, herunder eventuelt tilkøb af udviklingsydelser fra koncernforbundne selskaber i udlandet, kan der ved vurderingen af substansen i ejerskabet til de immaterielle aktiver bl.a. lægges vægt på følgende ikke udtømmende liste af forhold:

• Nettoafkastet på ejerskabet hos ejeren.

Nettoafkastet opgøres som ejerens indtægter fra ejerskabet til de immaterielle aktiver fratrukket et markedsmæssigt afkast på ejerens kapitalbinding samt udgifter til egne aktiviteter i forbindelse med ejerskabet. Et højt nettoafkast hos ejeren af de immaterielle aktiver uden tilsvarende værdiskabende funktioner fra ejeren til den aktivitet, hvori de immaterielle aktiver anvendes, kan isoleret set være en indikation på, at ejerskabet ikke har økonomisk substans.

• Ejerens kontrol over risikoen ved det konkrete ejerskab

Graden af kontrol over risikoen vil skulle vurderes i forhold til de konkrete aktiver. Ved kontrol over risiko forstås indsigt og evne til at træffe beslutninger vedrørende udvikling og brug af de immaterielle aktiver samt faktisk udøvelse af disse kontrol- og beslutningstagerfunktioner. Formel godkendelse af beslutninger, der er truffet andre steder i koncernen, anses ikke for kontrol over risiko. Ejerskabet til immaterielle aktiver kræver typisk betydelige kontrolfunktioner hos ejeren. Har ejeren ikke reelt udøvet kontrolfunktionerne i forhold til de konkrete immaterielle aktiver, kan det være udtryk for mangel på økonomisk substans i forhold til ejerskabet.

• Ejerens egne værdiskabende aktiviteter i forhold til de immaterielle aktiver

I jo højere grad ejeren set over tid selv har udført de værdiskabende aktiviteter i relation til videreudvikling, forbedring og driftsmæssig udnyttelse af de immaterielle aktiver, des mere vil det tale for, at ejerskabet har økonomisk substans. Antallet af egne ansatte og lønudgifter forbundet med sådanne værdiskabende aktiviteter vil typisk være en velegnet og let målbar indikator for omfanget af ejerens egne værdiskabende aktiviteter. Ejerens egne værdiskabende aktiviteter i forhold til de immaterielle aktiver vurderes med udgangspunkt i den samlede værdiskabelse i hele den periode, hvor de immaterielle aktiver og platformen til disse er blevet udviklet og anvendt.

• De immaterielle aktivers eventuelle sammenhæng med andre immaterielle aktiver og aktiviteter i koncernen

Hvis de immaterielle aktiver bedst kan udnyttes økonomisk i sammenhæng med andre nært forbundne immaterielle aktiver, som ejes af koncernforbundne selskaber, vil en adskillelse af ejerskabet til de pågældende immaterielle aktiver kunne være forretningsmæssigt irrationel og kunstig og dermed indikere mangel på økonomisk substans i ejerskabet. Som eksempel kan nævnes, at varemærker og brands i almindelighed vil være mere værd sammen med de nært tilknyttede patenter og knowhow, end rettighederne er hver for sig.

Ved substansvurderingen skal der i almindelighed lægges mindre vægt på ejerens aktiviteter i forhold til juridisk beskyttelse og håndhævelse af rettighederne, da sådanne aktiviteter afspejler det formelle frem for det reelle økonomiske ejerskab. Der vil typisk også skulle lægges mindre vægt på rene vedligeholdelsesaktiviteter, idet betydningen af varetagelsen af vedligeholdelsesfunktioner dog vil kunne afhænge af, om de konkrete immaterielle aktiver kræver væsentlig vedligeholdelse for at bevare deres værdi. Endelig skal der ved bedømmelsen af, om der er videreført en væsentlig økonomisk aktivitet, henses til, om der er proportionalitet mellem aktiviteterne og værdien af og indtægterne fra de immaterielle aktiver. Eksempelvis kan et selskab med 20 ansatte og årlige egenomkostninger til løn og lokaler på 50 mio. kr., som har erhvervet immaterielle aktiver med en værdi på 10 mia. kr., i almindelighed ikke anses for at have videreført en væsentlig økonomisk aktivitet vedrørende de immaterielle aktiver. Et selskab af samme størrelse, der har erhvervet immaterielle aktiver med en værdi på 1 mia. kr., vil derimod lettere kunne anses for at have videreført en væsentlig økonomisk aktivitet vedrørende de immaterielle aktiver. Bedømmelsen af proportionaliteten er konkret, og der skal også tages hensyn til de øvrige indikatorer, der som nævnt skal tages i betragtning ved substansvurderingen.