C.D.2.4.4.5 Hybride finansieringsinstrumenter - SEL § 2 B

Indhold

Dette afsnit beskriver reglen om omkvalificering af gæld til egenkapital som følge af anvendelsen af hybride finansieringsinstrumenter. Se SEL (selskabsskatteloven) § 2 B.

Afsnittet indeholder:

• Lovbestemmelsens, baggrund, formål og historik
• Definition
• Selskaber omfattet af reglen
• Hovedregel
• Undtagelse
• Betingelser
• Mellemliggende udenlandske koncernselskaber
• Konsekvensen af omkvalificeringen.

Lovbestemmelsens baggrund, formål og historik

SEL (selskabsskatteloven) § 2 B blev indført ved lov nr. 344 af 18. april 2007 og har virkning for renter, der påløber, og gevinst og tab, der realiseres, den 13. december 2006 eller senere.

Bestemmelsen er en såkaldt værnsregel, som er indført med det formål at rette op på en række uhensigtsmæssigheder, der kan give anledning til et utilsigtet brug af de eksisterende skatteregler.

Bestemmelsen i SEL § 2 B tager primært sigte på de såkaldte hybride finansieringsinstrumenter, der bl.a. anvendes i forbindelse med koncerners internationale skatteplanlægning.

Hvis en koncern vælger at anvende hybride finansieringsinstrumenter internt, opnår koncernen rentefradrag i koncernens danske selskab, mens den korresponderende indtægt i koncernens udenlandske selskab er et skattefrit udbytte.

Ved at indføre SEL § 2 B omkvalificeres gælden i det danske selskab til egenkapital, hvilket sikrer symmetri mellem den danske og den udenlandske kvalifikation af gæld. Betalinger fra det danske selskab behandles herefter som en ikke fradragsberettiget udlodning.

Definition

Med hybride finansieringsinstrumenter forstås i relation til SEL (selskabsskatteloven) § 2 B finansielle instrumenter, der i ét land skattemæssigt behandles som egenkapital, mens det i et andet land behandles som en fordring eller en gæld.

Det er ikke muligt at angive en mere præcis definition på hybride finansieringsinstrumenter, hvilket skal ses i lyset af, at formålet med loven er at forhindre spekulation i de respektive landes definition af egenkapital henholdsvis en fordring eller en gæld.

Selskaber omfattet af reglen

De selskaber, der er omfattet af reglen, er følgende:

a)      Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL (selskabsskatteloven) § 1.

b)      Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL (selskabsskatteloven) § 2, stk. 1, litra a og b.

Ad a) Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL (selskabsskatteloven) § 1

Bestemmelsen anvendes på fuldt skattepligtige selskaber, foreninger mv.

Ad b) Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL (selskabsskatteloven) § 2, stk. 1, litra a og b

Bestemmelsen anvendes også på udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark.

Hovedregel

Hvis et dansk selskab eller en forening mv. har gæld eller lignende til en person eller et selskab, som er hjemmehørende i udlandet, og gælden efter udenlandske regler anses for egenkapital, omkvalificeres gælden i det danske selskab eller forening mv. ligeledes til egenkapital ved den danske indkomstopgørelse.

Undtagelse

Bestemmelsen omfatter ikke ansvarlig lånekapital, der efter udenlandske regler anses for at være en fordring, hvilket indebærer, at modtageren beskattes af afkastet som renteindkomst.

Betingelser

Efter hovedreglen bliver et dansk skattepligtigt selskabs gæld omkvalificeret til egenkapital i skattemæssig henseende, hvis følgende betingelser er opfyldt:

a)      Det danske selskab har en gæld eller lignende til en person eller et selskab, der er hjemmehørende i udlandet.

b)      Gælden bliver i henhold til reglerne i udlandet kvalificeret som egenkapital.

c)      Personen eller selskabet, der er hjemmehørende i udlandet, har en bestemmende indflydelse eller er koncernforbundet med det danske selskab.

Ad a) Det danske selskab har en gæld eller lignende til en person eller et selskab, der er hjemmehørende i udlandet

Gæld eller lignende forstås i denne sammenhæng bredt, idet det omfatter alle former for finansiering, som skattemæssigt behandles på samme måde som gæld, dvs. at der kan opnås fradrag for rentebetalinger og/eller kurstab.

Ad b) Gælden bliver i henhold til reglerne i udlandet kvalificeret som egenkapital

Hvis en gæld kvalificeres som egenkapital, vil en indtægt, der stammer fra egenkapitalen, ofte blive betragtet som en skattefri udlodning.

Ad c) Personen eller selskabet, der er hjemmehørende i udlandet, har en bestemmende indflydelse eller er koncernforbundet med det danske selskab

Det er en forudsætning, at den udenlandske person eller selskab har bestemmende indflydelse eller er koncernforbundet med det danske skattepligtige selskab i LL (ligningsloven) § 2´s forstand.

Mellemliggende udenlandske koncernselskaber

Ved lov nr. 254 af 30. marts 2011 (lovforslag L 84 2010-11,1) er der indsat en regel om mellemliggende udenlandske koncernselskaber.

Se SEL (selskabsskatteloven) § 2 B, stk. 4.

Hovedregel

Hovedreglen om omkvalificering af gæld eller lignende gælder også, hvis der indskydes et eller flere kreditorled mellem det danske selskab og det bagvedliggende udenlandske koncernforbundne selskab for hvem, der er tale om indskudt kapital/egenkapital.

Eksempel

Et selskab i USA indskyder 1 mio. USD i sit datterselskab på Bermuda. Efter reglerne i USA er der tale om indskudt kapital/egenkapital. Efter reglerne på Bermuda er der tale om gæld. Et dansk selskab låner de 1 mio. USD af selskabet på Bermuda. Der er enighed mellem Danmark og Bermuda om, at der er tale om et lån. Alle tre selskaber er koncernforbundne i LL (ligningsloven) § 2´s forstand.

Resultatet af denne manøvre er, at der opnås et rentefradrag i selskabet i Danmark. Selskabet på Bermuda beskattes ikke - bortset fra en eventuel rentemargin - idet renteindtægten udlignes af renteudgiften. Selskabet i USA beskattes ikke, idet selskabet kun modtager skattefrit datterselskabsudbytte. 

I en sådan situation vil SEL (selskabsskatteloven) § 2 B, stk. 4, gælde, og gælden i det danske selskab skal omkvalificeres til egenkapital, og der vil dermed ikke være fradrag for renteudgiften.

Undtagelse

Hovedreglen om omkvalificering af gæld til mellemliggende koncernselskaber gælder dog ikke, hvis kildebeskatningen på renter fra det danske selskab skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet 2003/49/EF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

For at der kan ske frafald eller nedsættelse, kræves det, at det mellemliggende udenlandske koncernselskab er hjemmehørende i EU eller i et land, med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Herefter gælder det, at det mellemliggende udenlandske koncernselskab skal være den retmæssige ejer af rentebetalingen.

Konsekvensen af omkvalificeringen

Når en gæld omkvalificeres til egenkapital, indebærer dette, at en rentebetaling og/eller et kurstab fra det danske skattepligtige selskab anses som en ikke fradragsberettiget udbytteudlodning.

Et selskab hjemmehørende i udlandet, der modtager en sådan betaling, kan efter omstændighederne blive begrænset skattepligtigt til Danmark efter SEL (selskabsskatteloven) § 2, stk. 1, litra c.